I. Instrumenty pochodne są coraz popularniejsze wśród polskich uczestników rynku finansowego. Można stwierdzić, że obecnie obrót gospodarczy wymusza wręcz zastosowanie instrumentów pochodnych.
II. Podstawowym celem pracy jest identyfikacja i opis (z perspektywy prawa cywilnego) istniejących prawnych i pozaprawnych ograniczeń dla transakcji zawieranych – jak mogłoby się niekiedy wydawać – w sposób nader swobodny, niemal w oderwaniu od jakichkolwiek reguł prawnych czy społecznych .
III. Osiągnięcie wskazanego w pkt. II. celu pracy ma nastąpić przez ukazanie relacji zachodzących pomiędzy zagadnieniami:
1) pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych,
2) zasady swobody umów i
3) umów ramowych.
IV. Charakter prawny derywatów – zarówno jako kategorii, jak i poszczególnych typów tych instrumentów – pozostaje trudny do uchwycenia, między innymi ze względu na podział na instrumenty pochodne mające status papierów wartościowych oraz tzw. prywatnie negocjowane. W polskiej literaturze ta druga grupa opisywana jest rzadziej niż pierwsza, a więc przedmiotowa praca ma również uzupełnić pewną lukę w tym zakresie.
V. Określenie ograniczeń swobody kontraktowej w postaci ustawy, właściwości stosunku prawnego i zasad współżycia społecznego w odniesieniu do umów nienazwanych – a taki status obecnie mają umowy o pozagiełdowe pochodne instrumenty finansowe – pozwala zdaniem autora na najpełniejsze określenie charakteru prawnego pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych. Omówienie fundamentalnej dla systemu prawa cywilnego zasady swobody umów dokonane w pierwszej części pracy jest jednak tylko na tyle szczegółowe, by umożliwić właściwe rozważania na temat zakresu swobody umów w obrocie pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami finansowymi.
VI. W obrocie pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami istotną rolę odgrywają również ograniczenia, których nie można zakwalifikować jako wynikające z zasady swobody umów, w tym m.in. regulacje organów nadzoru czy praktyka i zwyczaje obrotu. W tym względzie zawarto w pracy również pewne doświadczenia praktyczne autora.
VII. Umowy ramowe dotyczące obrotu pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami finansowymi mają przeważnie podobne elementy, co po części doprowadziło do wykształcenia pewnych rynkowych standardów, z których najszerzej rozpowszechnionym jest wzór umowy wypracowany przez International Swaps and Derivatives Association – ISDA Master Agreement. W przedmiotowej pracy opisano zasadnicze elementy składowe standardowych umów ramowych dotyczących pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych, jak również pokrótce opisano historię ich powstania. Praca zawiera również podsumowanie poglądów na temat charakteru prawnego umowy ramowej i stanowisko autora w tej kwestii w odniesieniu do umów ramowych dotyczących transakcji pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami finansowymi.
VIII. Od strony konstrukcyjnej praca dzieli się na dwie zasadnicze części: pierwszą, dotyczącą obrotu pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami oraz drugą, w której scharakteryzowano ograniczenia tego obrotu, ze szczególnym uwzględnieniem zasady swobody umów oraz procesu zawierania i wykonywania transakcji w oparciu o umowy ramowe.
IX. Charakterystyka obrotu pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami finansowymi jest dokonana w pracy poprzez omówienie następujących zagadnień:
1) rynek pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych;
2) ogólna charakterystyka prawna kategorii czynności prawnych, jaką stanowią pozagiełdowe pochodne instrumenty finansowe;
3) charakterystyka gospodarcza i prawna podstawowych typów pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych oraz
4) umowy ramowe dotyczące pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowe jako podstawowe narzędzie ułatwiające i organizujące tryb zawierania transakcji.
X. W celu dokonania charakterystyki ograniczeń dotyczących obrotu pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami finansowymi, są one w pracy podzielone w sposób następujący:
1) ograniczenia wynikające z zasady swobody umów;
2) ograniczenia o charakterze prawnym (wynikające z regulacji prawnych), które nie mieszczą się w kategorii ograniczeń wynikających z zasady swobody umów;
3) pozostałe ograniczenia natury faktycznej, charakterystyczne dla obrotu pozagiełdowymi pochodnymi instrumentami finansowymi.
XI. Podstawowa hipoteza badawcza pracy jest następująca:
Zawieranie umów, których przedmiotem są pozagiełdowe pochodne instrumenty finansowe, pomimo szerszej swobody zawierania umów nienazwanych w stosunku do umów typowych, jak i szerszej swobody zawierania transakcji, których przedmiotem są pochodne instrumenty finansowe na rynku nieregulowanym w porównaniu z rynkiem regulowanym, podlega daleko idącym ograniczeniom.
XII. Wartością dodaną przedmiotowej pracy w stosunku do stanu obecnego polskiej nauki prawa w omawianym zakresie jest przede wszystkim zaprezentowane podejście do pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych, tj. połączenie ujęcia teoretyczno-prawnego z ujęciem praktycznym a zarazem dynamicznym (tj. opisem pewnych zjawisk zachodzących w praktyce obrotu). Jest to jednocześnie pierwsze kompleksowe opracowanie dotyczące wyłącznie obrotu pozagiełdowymi instrumentami pochodnymi. Dostępne publikacje A. Chłopeckiego , T. Nieboraka czy A. Borowskiego obejmują teoretycznie instrumenty pochodne całościowo, ale w istocie większość zawartych tam uwag odnosi się do derywatów giełdowych, stanowiących w obrocie (choć nie na rynku polskim) mniejszość. Natomiast publikacja M. Gutowskiego dotyczy wyłącznie problematyki opcji, za to wykracza znacznie poza zakres, w jakim opcja traktowana jest jako pochodny instrument finansowy.
Najpóźniejsza z wymienionych publikacji ukazała się w 2005 r. Przedmiotowa praca prezentuje ujmowane zagadnienia według stanu prawnego z pierwszej połowy 2010 r., uwzględniając w szczególności bardzo obszerne zmiany w u.o.i.f. dokonane ustawą z 4.09.2008 r. oraz najnowsze orzecznictwo.
XIII. W końcowej części pracy, poza podsumowaniem, przedstawiono perspektywy legislacyjne w odniesieniu do rynku pozagiełdowych pochodnych instrumentów finansowych.
The primary objective of this paper is the identification and description (from the perspective of the civil law) of the existing legal and non-legal (factual) limitations regarding transactions, which could sometimes be perceived as entered into in a very informal way, and hardly limited by legal or social rules. This objective is to be achieved by showing the relations between three overlapping issues: OTC derivatives, the freedom of contract principle and framework agreements as a legal institution.
The legal nature of derivatives – both as a category and as particular types of instruments – remains difficult to define, in particular due to the division of derivatives into securities and privately negotiated bilateral contracts. The second group is less often described in Polish literature than the first one, so the paper should also fill some gap in this area.
The description of constraints of the freedom of contracts (in the form of statutory law, the nature of a legal relationship and social norms) applicable to unnamed contracts – and OTC derivatives are now considered to be such contracts – allow the reader to learn about the legal nature of the OTC derivatives in the most effective way.
Trading restrictions which cannot be classified as arising from the freedom of contract principle, including among others the regulations and the practice of the supervisory authorities as well as the customs of the market, also play a significant role in the OTC derivatives market. In this respect, the paper also reflects some practical experience of the author.
Different types of framework contracts (master agreements) for OTC derivatives include generally similar content. That was one of the reasons for the introduction of certain market standards, among which the most widely used is the model contract developed by the International Swaps and Derivatives Association – ISDA Master Agreement. The paper describes the essential components of the standard master agreements on OTC derivatives, as well as briefly describes the history of their creation. The paper also contains a summary of the views on the legal nature of the framework agreement and the position of the author in this matter in respect of master agreements concerning OTC derivatives.
The paper is divided into two main parts: the first, concerning the OTC derivatives market and the second, presenting restrictions imposed on the OTC derivatives market, with particular attention paid to the freedom of contract principle and the process of conclusion and execution of transactions on the basis of framework agreements.
The characteristics of the OTC derivatives market are analysed in the paper by exploring the following topics: (1) the OTC derivatives market, (2) general characteristics of the OTC derivatives as a legal category, (3) economic and legal characteristics of the basic types of OTC derivatives and (4) master agreements as the basic tool facilitating and organising the process of concluding transactions.
In order to present the characteristics of trading restrictions concerning OTC derivatives, they were divided in the following way: (1) constraints arising from the freedom of contract principle, (2) restrictions of a legal nature (arising from regulatory actions) that do not fall within the category of constraints arising from the freedom of contract principle, (3) other limitations of factual nature, specific to the OTC derivatives market.
The basic hypothesis of the paper is as follows: contracts regarding OTC derivatives, despite the wider freedom of contracts typical for unnamed contracts and wider freedom of contracting in derivatives on the non-regulated market than on the regulated market, are subject to far-reaching restrictions.
The presented approach to OTC derivatives, being a theoretical approach supplemented with a practical and dynamic approach (meaning the description of certain phenomena in the market practice) constitutes an added value of the paper in comparison with the current status of the Polish law doctrine. This is also the first comprehensive work regarding OTC derivatives exclusively. Available publications by A. Chłopecki, T. Nieborak and A. Borowski theoretically describe derivatives as a general category, but in fact the majority of the comments included therein refer to exchange traded derivatives, which constitute a minority of the transaction volume (though not on the Polish market). While the M. Gutowski’s publication concerns only options, it goes far beyond the extent to which the option is treated as a financial instrument. The latest of the above-mentioned works was published in 2005.
The paper reflects the state of Polish legislation for the first half of 2010, having regard in particular to the extensive changes to the Act on Trading in Financial Instruments introduced by the Amendment Act dated 4.09.2008 and to the latest case law. The final part of the paper includes the review of the current legislative proposals in relation to OTC derivatives market and the author’s predictions about its development in the near future.
